Im Rahmen der MARKETING ON TOUR intensiv Seminarreihe mit RA Schmidt wurde es bei allen bisherigen Terminen teils sehr intensiv über die zulässigen Möglichkeiten von Direct Mailings und Newsletter-Marketing gesprochen. Unter welchen engen Voraussetzungen Direct Mailings und Newsletter-Marketing erlaubt ist, wird deshalb in diesem Beitrag kurz dargestellt.
Grundsatz: Einwilligungserfordernis Grundsätzlich muss der Empfänger eines Direct Mailings oder eines Newsletters immer vorab ausdrücklich in den entsprechenden Empfang eingewilligt haben. Dieses Erfordernis ist gesetzlich in § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG festgehalten und gilt gleichermaßen im B2C- und im B2C-Bereich. Die Anforderungen an die Einwilligung sind dabei ziemlich streng, da eine Einwilligung stets für einen konkreten Fall erteilt werden muss; generelle Einwilligungen sind in der Regel genauso wenig ausreichend wie die reine Bekanntgabe der entsprechenden E-Mail-Adresse. Jedoch kann eine ausdrückliche Einwilligung wiederum auch für eine Reihe unterschiedlicher Mailings Gültigkeit haben, wenn die unterschiedlichen Mailings konkret beschrieben sind und für den Einwilligenden klar erkennbar sind.
Ausnahme: Einwilligungserfordernis entbehrlich Aus § 7 Abs. 3 UWG ergibt sich eine Ausnahme, unter der Werbe-Mailings auch ohne Einwilligung des Empfängers zulässig sind. Danach wird keine Einwilligung benötigt, wenn
Wichtig ist jedoch zunächst, dass alle vier Voraussetzungen gleichzeitig erfüllt sein müssen. Außerdem fallen unter ähnliche Waren oder Dienstleistungen nur solche Angebote, die dem gleichen typischen Verwendungszweck oder Bedarf des Kunden entsprechen. Dieses Erfordernis ist sehr eng zu verstehen: Zum Beispiel könnte einem Besteller einer Kiste französischen Rotweins vom Weinhändler durchaus ein Angebot für eine Kiste australischen Weißweins oder vielleicht sogar für eigens vertriebene dickbäuchiger Rotweingläser übersendet werden. Zu weit ginge es aber, dem Kunden Angebote über Mobiliar (eines Fremdanbieters), in dem der Wein besonders gut zu genießen ist, zu übersenden.
Aktive Einwilligung: Opt-In Da eine Einwilligung immer aber aktiv erfolgen muss, reicht eine Opt-Out-Gestaltung nicht aus; vielmehr muss der Einwilligende selbst tätig werden und in der Regel aktiv selbst ein Häkchen setzen (Opt-In), wenn er Werbe-Mailings erhalten will. Dazu muss der Einwilligende aber auch wissen, worin er einwilligt. Deshalb sollten beim Anmeldevorgang meist Angaben vorgehalten werden, mit welchen Newsletter-Inhalten der Empfänger ca. zu rechnen hat, von wem die Newsletter versendet werden, wie oft die Newsletter ca. versendet werden und wie der Widerruf bzw. die Abbestellung erfolgen kann. Darüber hinaus kann eine wirksame Einwilligung nicht zusammen mit bzw. innerhalb anderen/r Erklärungen (z.B. mit Teilnahmebedingungen eines Gewinnspiels oder AGB) erfolgen. Außerdem sollte bei reiner Newsletter-Werbung außer dem E-Mail-Adressfeld keine zusätzlichen Pflichtangaben vorgehalten sein, da grundsätzlich eine anonyme Nutzung möglich sein muss.
Nachweisbarkeit: Double-Opt-In Da der Versender von Werbe-Mailings stets beweisen muss, dass der Empfänger in den Erhalt auch tatsächlich selbst eingewilligt hat, wird in der Praxis das sog. Double-Opt-In-Verfahren angewendet. Dabei erhält der Empfänger nach seiner Anmeldung auf seine E-Mail-Adresse eine E-Mail mit einem Bestätigungslink, mittels dessen er seine E-Mail-Adresse für den Erhalt der Werbe-Mailings verifizieren muss. Dieses Verfahren beugt dem Missbrauch fremder E-Mail-Adressen vor. Erst nach dieser Bestätigung darf der Empfänger Werbe-Mailings erhalten.
Für viel Wirbel zu diesen Voraussetzungen sorgte ein Urteil des OLG München vom 27.09.2013 (Az.: 29 U 1682/12). Dieses urteilte, dass die E-Mail mit dem Bestätigungslink selbst schon ein unzulässiges Werbe-Mailing sei, für das der Empfänger keine Einwilligung erteilt habe. Das OLG München argumentierte dabei sehr streng an dem gesetzlichen Wortlaut, ist andererseits aber ziemlich praxisfern, da man dann unweigerlich zu der hochphilosophischen Frage käme, was zuerst da war: Das Huhn oder das Ei. Das Urteil des OLG München ist bisher allerdings ein Einzelurteil, zu dem keine Revision eingelegt wurde.
Etwas anders hat es der BGH in einem früheren Urteil vom 10.02.2011 (Az.: I ZR 164/09) beurteilt und ist von der Zulässigkeit der Bestätigungs-E-Mail als reguläres Verfahren ausgegangen. Ähnlich sah es auch das OLG Frankfurt am Main in einem Urteil vom 30.09.2013 (Az.: 1 U 314/12) und hat sich gegenüber dem Urteil des OLG München sehr kritisch geäußert und dazu ausgeführt, dass es äußerst zweifelhaft sei, die Bestätigungs-E-Mail als unzulässig einstufen zu können.
Ausgestaltung Im Rahmen der rechtskonformen Umsetzung ist daher aber zunächst empfehlenswert, bereits die Zusendung der Bestätigungs-E-Mail ausdrücklich auch mit in den Einwilligungstext zum Erhalt des Newsletters aufzunehmen. Außerdem darf die Bestätigungs-E-Mail selbst in keinem Fall Werbung enthalten. Sie muss allerdings ein Impressum und sollte außerdem die Anmeldeinformationen des Empfängers enthalten. Im Übrigen ist darauf zu achten, dass die Aktivierung des Bestätigungslinks so protokolliert wird, dass der Nachweis der Aktivierung der jeweiligen Empfänger im Zweifel erbracht werden kann. Inhaltlich muss sich bei jedem Werbe-Mailing aus Kopf- und Betreffzeile sowie einem Impressum sowohl der Absender als auch der werbliche Charakter des Mailings ergeben. Eine Auswertung des Leseverhaltes o.ä. darf ohne eine ausdrückliche Einwilligung des Empfängers im Übrigen nur anonymisiert erfolgen.
Rechtsfolgen bei Verstößen Verstoßen Werbe-Mailings gegen die vorgenannten Grundregeln, sind sie als unzulässige Werbung einzustufen und wettbewerbsrechtlich unzulässig. Verbrauchern und betroffenen Unternehmen stehen in diesem Fall Unterlassungs- und unter engen Voraussetzungen sogar Schadensersatzansprüche zu. Dieselben Rechte stehen auch betroffenen Unternehmen wegen der Verletzung ihres Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb zu. Darüber hinaus können Abmahnungen und Unterlassungsklagen von Mitbewerbern, Wettbewerbsvereinen oder Verbraucherverbänden sowie Bußgelder drohen.